Judicialis Rechtsprechung

Die Preise anderer nicht geförderter Kliniken sind taugliche Vergleichsgrundlage zur Beurteilung der von einer privaten Krankenversicherung geltendgemachten Sittenwidrigkeit einer zwischen ihrem Versicherungsnehmer und einer nicht öffentlich geförderten Klinik vereinbarter Fallpauschale.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit ...

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 10. November 2000 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.107,58 DM nebst 4 % Zinsen seit 17. Juni 2000 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 4 %, die Beklagte 96 % zu tragen.

Von den der Streithelferin entstandenen Kosten haben die Beklagte 96 %, die Streithelferin selbst 4 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 26.000,00 DM und diejenige der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger bzw. die Streithelferin vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse geleistet werden.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Beklagte zur Erstattung der auf die Fallpauschalen der Streithelferin entfallenden Kosten (18.683,66 DM) verurteilt worden ist.

Das Urteil beschwert die Beklagte mit 19.107,58 DM, den Kläger mit 611,48 DM.

Tatbestand:

Der Kläger hat bei der Beklagten zur Abdeckung der durch Beihilfe nicht gedeckten Krankheitskosten in Höhe von 50 % eine private Krankenversicherung im Tarif B 3 50 genommen, der als Allgemeine Versicherungsbedingungen die MB/KK 76 und der Tarif B, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 51 ff. d.A. Bezug genommen wird, zugrunde liegen. Der Kläger ließ sich am 28.9. und 11.10.1999 und 23.2.2000 in der Klinik der Streithelferin wegen eines Bandscheibenleidens operieren, wobei unstreitig ist, dass die jeweiligen Behandlungen medizinisch notwendig waren. Als Entgelt für die Klinikleistungen ­ ohne Arzthonorar für Operateur und Anästhesist ­ hat der Kläger mit der Streithelferin deren Fallpauschale für Operationen dieser Art vereinbart, nämlich für die erste und zweite Operation jeweils 12.664,00 DM und für die dritte Operation 20.996,00 DM.

Die Beihilfe erstattete dem Kläger jeweils 50 % der berechneten Fallpauschale. Die Beklagte erstattete dem Kläger für die Klinikleistungen nur 4.458,35 DM, nämlich jeweils nur 50 % des "tagesgleichen Pflegesatzes" der Streithelferin von 698,80 DM pro Aufenthaltstag (insgesamt für 11 Tage) zuzüglich Mehrwertsteuer. Mit seiner Klage verlangt der Kläger u.a. die Differenz von 18.683,66 DM.

Die weitergehende Klageforderung von 1.015,41 DM betrifft zwischen den Parteien streitige Punkte der Abrechnung des den Kläger operierenden Chirurgen und der Anästhesistin sowie der Erstattungsfähigkeit von Fahrtkosten und einer Toilettensitzerhöhung. Hinsichtlich dieser Punkte wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO von der Darstellung des Sach- und Streitstandes abgesehen.

Der Kläger ist der Auffassung, die mit der Streithelferin vereinbarten Fallpauschalen seien wirksam, insbesondere nicht sittenwidrig überhöht. Reglungen der Bundespflegesatzverordnung (BpflVO) und auf ihrer Grundlage gebildete Pflegesätze anderer Krankenhäuser könnten als Vergleichsmaßstab nicht herangezogen werden, weil die Streithelferin nicht öffentlich gefördert werde, ihren gesamten Klinikbetrieb einschließlich des für Betriebsgrundstück und Erstausstattung erforderlichen Aufwands privatwirtschaftlich finanzieren müsse und deshalb auch auf Gewinnerzielung angewiesen sei.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.719,06 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.6.2000 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Hinsichtlich der Fallpauschale vertritt sie die Ansicht, deren Vereinbarung sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig; die durchschnittlichen Tagessätze anderer Privatkliniken im örtlichen Umfeld der Streithelferin betrügen 662,27 DM. Die Fallpauschale überschreite die üblichen Entgelte um mehr als 900 %, jedenfalls könne die Beklagte gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 ihre Leistung auf einen angemessenen Betrag herabsetzen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Gegen dieses am 10.11.2000 verkündete, dem Kläger am 20.11.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.12.2000, die Streithelferin, die dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers mit Schriftsatz vom 13.11.2000 beigetreten ist, am 22.12.2000 Berufung eingelegt. Nach für den Kläger bewilligter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 19.2.2001 hat der Kläger am 7.2.2001 die Berufung begründet. Die Streithelferin, der die Berufungsbegründungsfrist bis 26.2.2001 verlängert wurde, hat ihre Berufung nicht innerhalb dieser Frist begründet, sondern mit Schriftsatz vom 17.7.2001 den Kläger unterstützende Ausführungen gemacht, die sich dieser seinerseits zu eigen gemacht hat.

Zur Rechtfertigung der Berufung, soweit sie die Erstattungsfähigkeit der Fallpauschale betrifft, wenden sich der Kläger und die Streithelferin gegen die Ansicht des Landgerichts, die von dem Kläger in Anspruch genommene Heilbehandlung sei überhöht abgerechnet, so dass der Kläger sie zu diesen Kosten nicht zu Lasten der Beklagten habe in Anspruch nehmen dürfen. Insbesondere habe das Landgericht dabei nicht die Behauptung des Klägers, die abgerechnete Fallpauschale sei angemessen, als unsubstantiiert beurteilen dürfen, weil die Beklagte ebenso unsubstantiiert die von ihr behaupteten durchschnittlichen Tagessätze anderer Kliniken als tauglichen Vergleichsmaßstab ­ was aber zu bezweifeln sei ­ genannt habe. Die von der Beklagten zum Vergleich herangezogenen Tagessätze insbesondere privater Kliniken seien kein tauglicher Vergleichsmaßstab, weil es sich dabei ausnahmslos um Kliniken handele, die in den Krankenhausbedarfsplan des Landes Bayern aufgenommen seien. Das bedeute, dass es sich um öffentlich geförderte Kliniken handele, für die deshalb die Bundespflegesatzverordnung gelte. Diese Kliniken seien nicht zur Vollkostenrechnung gezwungen. Soweit sich die Beklagte auf einen Vergleich mit dem Tagessatz einer in dem Urteil des Landgerichts München I vom 27.2.2001 ­ 6 O 14693/00 ­ erwähnten Privatklinik beziehe, rechne diese Klinik nicht auf Basis einer Vollkostenrechnung ab. Insbesondere sei es unrichtig, dass bei den Klinikleistungen lediglich die Kosten der Unterbringung und Pflege anzusetzen seien. Der Qualitätsstandard dieser Klinik sei auch nicht mit demjenigen der Klinik der Streithelferin vergleichbar. Die mikro-invasive Behandlung in der Klinik der Streithelferin sei gegenüber herkömmlichen Operationsmethoden mit einer erheblich kürzeren Verweildauer verbunden. Sie erspare auch anschließende längere Rehabilitationsaufenthalte und krankengymnastische Behandlungen. Dieser Erfolg beruhe auf dem persönlichen Können der Operateure und auf der Gesamtstruktur der Klinik, die höheren Aufwand erfordere. Eine herkömmliche Behandlung mit ihren Anschlussbehandlungen sei deshalb im Ergebnis kostenträchtiger. Das von der Beklagten für ihre Ansicht in Anspruch genommene Urteil des OLG Stuttgart vom 30.11.2000 ­ 7 U 154/00 ­ (veröffentlicht in VersR 01, 491 f.) verkenne, dass die Streithelferin berechtigt sei, ihre Kosten in einer umfassenden Fallpauschale zu kalkulieren. Dementsprechend hätten mehrere private Krankenversicherer mit der Streithelferin eingriffsbezogene Fallpauschalen vereinbart, die im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie zwischen 5.000,00 und 25.000,00 DM lägen. Erst infolge des Urteils des OLG Stuttgart sei eine Absenkung der Pauschalen gefordert worden. Ferner hätten die Beihilfestellen der Länder Bayern und Baden Württemberg die Fallpauschalen der Streithelferin aus Gründen der Kosteneinsparung akzeptiert. Die Vorschrift des § 17 Abs. 5 KHG i.V.m. § 8 Abs. 7 BPflVO verwehre es nicht geförderten Kliniken zwar, von öffentlich-rechtlichen Kostenträgern und Sozialleistungsträgern höhere Entgelte zu fordern, als sie für öffentlich geförderte Krankenhäuser zu entrichten seien. Diese Vorschrift sei aber verfassungsrechtlich fragwürdig. Sie rechtfertige es jedenfalls nicht, private Krankenhäuser in ihren Abrechnungen gegenüber Privatpatienten und privaten Krankenversicherungen geförderten Kliniken gleichzustellen. Schließlich spreche gegen die Unangemessenheit der Fallpauschale, dass für eine Kreuzbandoperation eine amtliche Fallpauschale von 6.840 Punkten entsprechend durchschnittlich 7.729,60 DM vorgesehen sei. Auch eine solche Operation nehme bei der Streithelferin nur eine Verweildauer von zwei Tagen in Anspruch. Dass für Operationen, wie sie bei dem Kläger vorgenommen worden seien, amtliche Fallpauschalen noch nicht festgelegt, jedoch beabsichtigt seien, stehe nicht entgegen, die von der Streithelferin vereinbarte Pauschale bereits jetzt als angemessen anzusehen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 11.10.2000 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.719,06 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.6.2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe, weil der Kläger zu Vergleichsmaßstäben oder der Größenordnung üblicher und angemessener Kosten nicht vorgetragen habe, auf die durchschnittlichen Pflegesätze anderer Kliniken abstellen dürfen. Daraus ergebe sich ohne weiteres die Unangemessenheit der Fallpauschale. Auch in der Berufungsinstanz trage der Kläger bzw. die Streithelferin keine Vergleichspreise anderer Privatkliniken vor. Kostengesichtspunkte seien im Rahmen des § 1 Abs. 2 MB/KK 76 in der Weise zu berücksichtigen, dass von zwei medizinisch gleichwertigen Behandlungsmöglichkeiten nur die kostengünstigere zu erstatten sei. Die Vereinbarung der Fallpauschale sei jedenfalls für einen insgesamt 24 Stunden nicht übersteigenden Klinikaufenthalt gemäß § 138 BGB nichtig, wie das Oberlandesgericht Stuttgart in dem Urteil vom 30.11.2000 zutreffend entschieden habe. Es treffe auch nicht zu, dass bei anderen Kliniken ähnliche Eingriffe, wie der bei dem Kläger vorgenommene, zu einer längeren Verweildauer führe. Der stationäre Aufenthalt betrage auch bei Bandscheibenoperationen nur noch wenige Tage. Jedenfalls könne die Streithelferin nicht Kosten einer tatsächlich gar nicht angefallenen Verweildauer ihrer Abrechnung zugrunde legen, weil die kürzere Verweildauer eine schnellere Neubelegung und erneute Abrechnung von Fallpauschalen ermögliche. Die Streithelferin wolle mit ihrer Preisgestaltung nicht die Kosten zugunsten des Gesundheitswesens dämpfen, sondern den Gewinn der an ihr beteiligten Ärzte, die zugleich die ärztlichen Honorare erhielten, maximieren. Unbedeutend sei der Umstand, dass andere Versicherer und Beihilfestellen die Fallpauschale akzeptierten. Die Beklagte habe bereits vor der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart die Fallpauschale nicht erstattet, sondern nur den früher von der Streithelferin selbst berechneten tagesgleichen Pflegesatz. In dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.10.2001 hat die Beklagte behauptet, die Streithelferin habe Operationen, für die sie jetzt 12.644,00 DM berechne, früher ambulant vorgenommen, so dass nicht die Gefahr eines 24 Stunden übersteigender Aufenthalt bestehe. Bei absehbar längerer Verweildauer, wie bei der dritten Operation, berechne die Streithelferin von vornherein höhere Fallpauschalen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und bereits des Reichsgerichts, der sich der Senat anschließt, liegt, wenn Partei und Streithelfer ein Rechtsmittel einlegen, nur ein Rechtsmittel vor, über welches einheitlich entschieden werden muss. Das von der Streithelferin eingelegte Rechtsmittel ist, wenn auch die Partei Rechtsmittel einlegt, als Erklärung des Streithelfers, die Partei auch im Rechtsmittelverfahren unterstützen zu wollen, zu verstehen (vgl. BGH NJW 93, 2944; BGHZ 76, 301; RGZ 147, 125). Daraus folgt, dass es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels nur darauf ankommt, dass die Partei oder der Streithelfer das Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt und bzw. oder begründet haben. Dann ist das einheitliche Rechtsmittel zulässig. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Der Kläger hat die Berufung rechtzeitig eingelegt und rechtzeitig begründet. Dass die Streithelferin, gemessen an der auch für sie maßgeblichen, für den Kläger laufenden Frist zur Einlegung der Berufung ihre Berufung verspätet eingelegt und nicht bzw. verspätet begründet hat, ist gleichgültig. Der Kläger kann sich das Vorbringen der Streithelferin als Ergänzung seiner Berufungsbegründung zu eigen machen, wie auch sonst Ergänzungen einer rechtzeitig eingereichten Berufungsbegründung zulässig sind.

Die Berufung ist auch teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Erstattung der Hälfte der ihm von der Streithelferin berechneten Fallpauschale verlangen, nach Abzug der bereits geleisteten Teilzahlungen somit noch 18.683,66 DM.

Nach dem hier vereinbarten Tarif B 3 Ziff. 1.2.5 erstattet die Beklagte bei Krankenhausleistungen, die nicht nach der Bundespflegesatzverordnung berechnet werden, die Kosten der dritten bzw. der allgemeinen Pflegekasse. Die von dem Kläger in Anspruch genommenen Leistungen bietet die Streithelferin jedoch nicht zu einem tagesgleichen Pflegesatz an, sondern nur gegen Vereinbarung einer Fallpauschale. Das Entgelt wird also nicht anhand von Pflegesätzen bestimmt, wie es in Ziff. 1.2.5 des Tarifs stillschweigend vorausgesetzt ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Beklagte nur verpflichtet wäre, tagesgleiche Pflegesätze zu erstatten, die die in Anspruch genommene Klinik für die ausgeführte Behandlung tatsächlich nicht berechnet. Aus der grundsätzlich uneingeschränkten Verpflichtung, Kosten notwendiger Heilbehandlungen zu übernehmen, und der Zusage freier Klinikwahl (§ 1 Abs. 1, 2, § 4 Abs. 4 MB/KK 76) ergibt sich vielmehr, dass die von einer privaten Klinik geforderte Fallpauschale als Kosten der allgemeinen Pflegeklasse gemäß Tarif B 3 Ziff. 1.2.5 aufgefasst werden müssen.

Allerdings hat die Beklagte nur die notwendigen Kosten zu ersetzen. Dabei sind auch Kostengesichtspunkte in der Weise zu berücksichtigen, dass die Kosten einer Heilbehandlung, die diejenigen einer zum gleichen Erfolg führenden Behandlung um ein Vielfaches übersteigen, nicht notwendiger Luxus und deshalb nicht erstattungsfähig sind.

Die Beklagte hat jedoch nicht substantiiert dargelegt, dass die vom Kläger in Anspruch genommene Heilbehandlung in einem anderen Krankenhaus und bzw. oder mit einer anderen Methode zum selben Heilerfolg bei geringeren Kosten geführt hätte. Bei den in der Rechtsprechung unter diesem Gesichtspunkt erörterten Fällen (OLG Köln VersR 95, 1177; R + S 98, 34) handelt es sich um zahnprothetische Behandlungen, bei denen sowohl die Kosten wie auch die Gleichwertigkeit des Teilerfolges zuverlässig prognostisch beurteilt werden können. Es ist zwischen den Parteien im vorliegenden Fall dagegen jedenfalls im Kern unstreitig, dass herkömmliche Bandscheibenoperationen in der Regel zu einer längeren Verweildauer in einem Krankenhaus führen als die bei der Streit- helferin vorgenommenen mikroinvasiven Eingriffe, auch wenn, wie die Beklagte behauptet, herkömmliche Operationen zu einer Verweildauer von nur noch wenigen Tagen führen. Unstreitig ist auch, dass herkömmliche Operationen in der Regel eine Rehabilitationsbehandlung im Anschluss an die Operation erfordern, die bei dem von den Ärzten der Streithelferin praktizierten Verfahren nicht für nötig gehalten wird. Schließlich dürften aufgrund der unterschiedlichen Methoden auch die Risiken und Chancen der Operationen und die von den Patienten hinzunehmenden Belastungen unterschiedlich sein. Es ist daher nicht festzustellen, dass andere Methoden bei gleichem Risiko und gleichen Chancen geringere Kosten verursacht hätten. Nach Auffassung des Senats ist jedenfalls in diesem Zusammenhang auf die zu erwartenden Gesamtkosten und nicht lediglich auf die Kosten der Operation abzustellen. Im übrigen versteht es sich von selbst, dass der Versicherte berechtigt ist, sich selbst für eine bestimmte Methode zu entscheiden, wenn mit verschiedenen Methoden verschiedene Risiken und Chancen verbunden sind. Die Beklagte hat aber auch nicht dargelegt, von welcher Klinik dieselbe Behandlung, wie sie der Kläger hier in Anspruch genommen hat, zu einem Preis angeboten wird, der denjenigen, den die Streithelferin fordert, erheblich unterschreitet. Dass in den von der Beklagten genannten öffentlichen und privaten Krankenhäusern Bandscheibenoperationen vorgenommen werden, reicht dafür nicht aus. Dies substantiiert vorzutragen, steht aber zur Darlegungslast der Beklagten, weil der Versicherte zwar die medizinische Notwendigkeit der Behandlung, nicht aber vortragen muss, dass es keine preiswerteren Alternativen gibt.

Die in § 5 Abs. 2 MB/KK 76 vorgesehene Möglichkeit, dass der Versicherte seine Leistungen auf einen angemessenen Betrag herabsetzen kann, wenn die Heilbehandlung, für die Leistungen des Versicherers vereinbart sind, das medizinisch notwendige Maß übersteigt, ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die drei Operationen medizinisch notwendig waren.

Die Beklagte beruft sich auch zu Unrecht darauf, dass der Kläger die von der Streithelferin geforderte Zahlung nicht schulde, weil die zwischen ihm und der Streithelferin getroffene Entgeltvereinbarung sittenwidrig und deshalb nichtig sei. Es trifft zwar zu, dass der Versicherer nicht mehr zu erstatten hat, als das Krankenhaus vereinbarungsgemäß von dem Versicherungsnehmer verlangen kann (vgl. BGH VersR 98, 350). Soweit in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien auch darauf abgestellt wurde, ob das geforderte Entgelt üblich im Sinne von § 612 Abs. 2 BGB ist, ist dies unerheblich, weil, wie jetzt unstreitig ist, die Fallpauschale jeweils als Vergütung vereinbart wurde. Dass die Vereinbarung sittenwidrig ist, ergibt der Vortrag der Beklagten aber nicht. Der Senat hat deshalb auch keinen Anlass gesehen, ein Sachverständigengutachten zum objektiven Wert der Leistung der Streithelferin einzuholen.

Sittenwidrig ist eine Preisvereinbarung, wenn unter Hinzutreten subjektiver Merkmale eine Leistung verlangt wird, die in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert der Gegenleistung steht, oder wenn ein besonders grobes Missverhältnis besteht, das ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung vermuten lässt. Vergleichsmaßstab ist somit der objektive Wert der Leistungen. Der Wert einer Leistung muss mangels anderer verlässlicher Maßstäbe anhand des üblichen Preises, d.h. des Marktpreises, bestimmt werden. Der übliche Preis bildet sich durch die freie Konkurrenz verschiedener Anbieter.

Daraus folgt zunächst, dass der Marktpreis nicht durch die Gerichte in der Weise bestimmt werden kann, dass zu den Kosten, die der Anbieter zur Erbringung der Leistung aufwendet, ein angemessener Gewinnaufschlag addiert wird. § 138 BGB bietet keine Grundlage dafür, dass die Gerichte bestimmen, welcher Gewinn im Verhältnis zu den Gestehungskosten einer Leistung angemessen wäre. Es ist daher für den vorliegenden Fall unerheblich, dass die Kalkulation der Klinikkosten der Streithelferin nicht offengelegt worden ist. Welche Kosten die Streithelferin hat und welche Gewinnspanne sie erwartet, ist für die Frage unerheblich, ob der für ihre Leistungen geforderte Preis der übliche ist. Es ist vielmehr ein Kennzeichen und eine gewollte Folge des Leistungswettbewerbs verschiedener Anbieter, dass derjenige, der eine Leistung mit geringeren Kosten als ein anderer Wettbewerber zum üblichen Preis anbietet, einen größeren Gewinn erzielt.

Aus der Maßgeblichkeit des Marktpreises für die Bestimmung des objektiven Werts folgt ferner, dass in den Vergleich auch nur Marktpreise, d.h. Vergütungen einbezogen werden können, die sich im Wettbewerb verschiedener Anbieter bilden. Deshalb schei- den als Vergleichsgrundlage die Vergütungen aus, die öffentlich geförderte Krankenhäuser in privater oder öffentlicher Trägerschaft verlangen. Die nach der Bundespflegesatzverordnung gebildeten Pflegesätze oder zwischen den Kostenträgern und Krankenhausverbänden vereinbarten Fallpauschalen beinhalten von vorn herein nicht sämtliche Kosten, die mit der Erbringung der Leistung verbunden sind. Das ergibt sich aus § 17 Abs. 4 KHG, wonach Investitionskosten für die Erstellung eines Krankenhauses und seiner Erstausstattung mit langlebigen Gütern des Anlagevermögens nicht in die Kalkulation des Pflegesatzes einbezogen werden dürfen, ferner aus §§ 22, 23 KHG, wonach in einen Bedarfsplan aufgenommene Krankenhäuser einmalige und laufende Zuschüsse zu den Investitionskosten erhalten, außerdem aus der Voraussetzung jeglicher Förderungsfähigkeit, dass nämlich die betreffende Einrichtung nicht mit dem Ziel der Erzielung von Gewinn arbeitet (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 KHG i.V.m. § 67 AO). Dementsprechend dürfen die öffentlich-rechtlichen Kostenträger und Sozialleistungsträger für Leistungen freier Anbieter, die weder in einen Bedarfsplan aufgenommen sind, noch einen Versorgungsvertrag mit den Kassen geschlossen haben, grundsätzlich und, soweit nicht durch § 108 SGB V ohnehin ausgeschlossen, nur die Beträge erstatten, die bei Inanspruchnahme geförderter Krankenhäuser entstehen, §§ 17 Abs. 5, 25 KHG. Schließlich ist die Unvergleichbarkeit darin begründet, dass Krankenhausträger, die nicht gemeinnützig im Sinne von § 67 AO tätig sind, nicht die in § 5 Nr. 9 KStG, § 20 GewStG und §§ 4 Nr. 16, 4 a UstG vorgesehenen Steuervergünstigungen erhalten.

Der Senat ist deshalb, wie der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart in seinem Urteil vom 30.11.2000, der Auffassung, dass nach der Bundespflegesatzverordnung gebildete Tagessätze keine taugliche Vergleichsgrundlage zur Ermittlung des üblichen Preises der Krankenhausleistung ausschließlich privatwirtschaftlich handelnder Kliniken bietet. Entgegen dem OLG Stuttgart hält er es aber auch nicht für evident, dass eine Fallpauschale, die den Betrag des durchschnittlichen Pflegesatzes geförderter Kliniken in Relation zur tatsächlichen Verweildauer um ca. 900 % übersteigt, wie es sich hier ergäbe, grob unangemessen ist. Denn damit wird letztlich doch auf einen Vergleich mit geförderten, nicht auf eigenes Risiko und nicht mit Gewinnerzielungsabsicht handelnden Einrichtungen abgestellt. Evident wäre ein Missverhältnis nur, wenn zugleich evident wäre, dass sich bei einer Vollkostenrechnung geförderter Kliniken Pflegesätze oder Fallpauschalen ergäben, die die von solchen Kliniken jetzt berechneten Sätze nicht wesentlich übersteigen. Dies ist aber nicht offensichtlich und die Beklagte, die die Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergeben soll, darzulegen hat, hat dazu auch nichts vorgetragen. Für nicht uneingeschränkt überzeugend hält der Senat aber auch den Ausgangspunkt der Überlegungen des OLG Stuttgart, dass sich die Fallpauschale nämlich an den tatsächlich erbrachten Leistungen messen lassen müsse und nicht berücksichtigt werden könne, dass Operationen nach herkömmlicher Methode oder in anderen Kliniken in der Regel zu einer längeren Verweildauer führten. Dagegen besteht bereits grundsätzlich das Bedenken, dass es für die Frage des objektiven Wertes einer Leistung nicht darauf ankommt, mit welchen Kosten ein Anbieter diese Leistung erbringt. Wenn die Klinik der Streithelferin einen Heilerfolg erzielt, der anderenorts unter längerer Inanspruchnahme von Klinikleistungen erzielt wird, so wäre das ein Anzeichen ihrer besonderen Leistungsfähigkeit. Es gibt aber, wie dargelegt, keinen Rechtsgrundsatz, dass der Gewinn des Anbieters einer Leistung nur in einem angemessenen Aufschlag auf seine Kosten bestehen darf. Im übrigen könnte auch nicht ausschließlich auf die tatsächliche Verweildauer abgestellt werden. Bei der Kalkulation der Fallpauschale wird die Streithelferin zwar auf die regelmäßig zu erwartende Verweildauer abstellen. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Streithelferin, wenn es zu einer unvorhergesehenen längeren Verweildauer kommt, nicht berechtigt ist, deshalb Nachforderungen zu erheben. Unerheblich erscheint in diesem Zusammenhang, ob die Streithelferin die hier abgerechneten Operationen früher ambulant vorgenommen hat. Daraus ergibt sich nur, dass die Streithelferin bei der Kalkulation der Pauschale eine kurze Verweildauer zugrunde legt, was aber notwendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet bleiben wird. Auch die Behauptung der Beklagten, die Streithelferin könne wegen der kurzen Verweildauer ihrer Patienten mehr Operationen ausführen, ist nicht geeignet, die Sittenwidrigkeit der Fallpauschale zu belegen. Wie viele Operationen die Streithelferin mit den zur Verfügung stehenden Einrichtungen vornehmen kann, hängt nicht nur von ihrer Bettenkapazität, die bei kurzer Verweildauer allerdings intensiver genutzt werden könnte, ab, sondern auch von der Zahl, der Arbeitszeit und Verfügbarkeit ihrer Ärzte. Eine kurze Verweildauer berechtigt deshalb nicht zu dem Schluss, die Streithelferin könne ihre Fixkosten ohne weiteres auf eine größere Zahl von Operationen verteilen als dies anderen Kliniken möglich ist. Taugliche Vergleichsgrundlage zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist somit der Preis von Krankenhausbehandlungen, den andere nicht geförderte Kliniken für vergleichbare Leistungen berechnen. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass derartige Vergleichspreise möglicherweise nicht einem idealen Marktpreis entsprechen, weil der Preis die Nachfrage nach Gesundheitsleistungen nur teilweise steuert. Denn Patienten, die die Kosten einer Heilbehandlung vollständig selbst bezahlen und deshalb an einem Preisvergleich interessiert sein könnten, wird es nur in geringer Zahl geben. Die Regel ist dagegen, dass hinter einem Privatpatienten ein privater Krankenversicherer oder Beihilfestellen stehen, die ihm das Kostenrisiko abnehmen. Damit entfällt der Anreiz zum Preisvergleich, der überdies für einen Kranken, der bestmögliche Heilungschancen wahrnehmen möchte, ohnedies nicht entscheidend sein dürfte und sich auch wegen der Vergleichbarkeit verschiedener Behandlungsmethoden schwierig gestalten wird. Trotz dieser Bedenken kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass die Preise anderer Privatkliniken ein völlig untauglicher Vergleichsmaßstab wären. Preisregulierend dürften andererseits nämlich auch Vorschriften wie diejenige des §§ 6 Nr. 6 Hess. Beihilfeverordnung wirken, die die Kostenerstattung für Beamte, also eine relativ große Gruppe von Privatpatienten, auf die bei Anwendung der Bundespflegesatzverordnung entstehenden Kosten beschränkt. Insofern ist es auch von indizieller Bedeutung, dass die Beihilfestellen der Länder Bayern und Baden Württemberg die Preisgestaltung der Streithelferin akzeptiert haben. Es wäre deshalb Sache der Beklagten, durch Vortrag entsprechender Vergleichspreise ihre Behauptung, die Fallpauschalen der Streithelferin seien sittenwidrig überhöht, näher zu substantiieren. Ihre diesbezüglichen Behauptungen reichen dafür nicht aus. Unmaßgeblich sind die von der Beklagten vorgetragenen durchschnittlichen Tagessätze öffentlicher und privater, aber öffentlich geförderter Kliniken. Dass die von der Beklagten im Schriftsatz vom 18.8.2000 aufgeführten Privatkliniken öffentlich gefördert sind, hat der Kläger durch Vortrag des Krankenhausbedarfsplans, in dem diese Kliniken verzeichnet sind, dargelegt. Die Nennung einer einzigen Privatklinik, die anhand eines tagesgleichen Pflegesatzes abrechnet, ist nicht geeignet, die Behauptung der Sittenwidrigkeit zu substantiieren, weil es sich dabei um einen Einzelfall handelt und nicht dargelegt ist, ob diese Klinik vergleichbare Wirbelsäulenoperationen (im Fall des Landgerichts München ging es um eine Knieoperation) bei vergleichbar kurzer Verweildauer durchführt. Schließlich ist der Hinweis auf die frühere Abrechnungspraxis der Beklagten unergiebig. Auch die nach dem öffentlichen Krankenhausfinanzierungsrecht vereinbarten Fallpauschalen sind, wie das von der Streithelferin angeführte Beispiel der Knielaparoskopie zeigt, um ein Vielfaches höher als die Summe zweier durchschnittlicher Tagespflegesätze. Die Schwierigkeit, in Fallpauschalen die zu ersetzenden Kosten zutreffend zu erfassen, zeigen sich auch daran, dass bisher nur für einen geringen Teil üblicher Operationen, aber eben nicht für die hier fraglichen Wirbelsäulenoperationen, Fallpauschalen festgelegt sind. Der Übergang von der Abrechnung nach Tagessätzen zu Fallpauschalen kann der Beklagten daher nicht in dem Sinne vorgehalten werden, dass sich daraus bereits eine sittenwidrige Gestaltung ihrer Entgelte ergäbe. Andere Vergleichspreise hat die Beklagte nicht genannt. Mit dem Ziel ihrer Ermittlung ein Sachverständigengutachten einzuholen, wäre nach Auffassung des Senats ein Ausforschungsbeweis. Die Beklagte als bundesweit tätiger privater Krankenversicherer muss unschwer in der Lage sein, ihre Behauptung, die Fallpauschale der Streithelferin seien nicht nur im Verhältnis zu den Entgelten öffentlich geförderter Kliniken, sondern auch gegenüber anderen Privatkliniken überhöht, durch weitere Tatsachen zu untermauern. Ersichtlich kommt es der Beklagten aber gerade darauf an, Privatkliniken an den Entgelten zu messen, die in öffentlich geförderten Kliniken berechnet werden. Dies ist jedoch, wie dargelegt, kein geeigneter Vergleichsmaßstab.

Hinsichtlich der übrigen zwischen den Parteien streitigen Erstattungsansprüchen gilt folgendes:

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Abrechnung der Ziff. 2577 GOÄ - Entfernung eines intraspinalen Prozesses ­ in den Arztrechnungen vom 30.9. und 15.10.1999 sind unbegründet. Unstreitig ist zwar nach den jeweiligen Operationsberichten ein extraduraler Prozess behandelt worden. Dies entspricht dem Gebührentatbestand der Ziff. 2574 GOÄ. Dabei handelt es sich aber auch um einen extra- bzw. intraspinalen Prozess im Sinne der Ziff. 2577 GOÄ. Diese beiden Gebührentatbestände überschneiden sich. Ihre Abgrenzung ist unscharf (Hoffmann, GOÄ C II Nr. 2563 Anm. 8). Es kann daher nicht beanstandet werden, dass der behandelnde Arzt nach der Ziff. 2577 GOÄ abgerechnet hat. Dementsprechend sind insgesamt weitere 423,92 DM zu erstatten. Die Erstattung der in den Rechnungen der Anästhesistin vom 6.10 und 18.10.99 berechneten Verweilgebühren für postoperative Überwachung gemäß Ziff. 56 GOÄ verweigert die Beklagte dagegen mit Recht. Bei den Operationen am 28.9 und 11.10.1999 wurde nämlich eine nach Ziff. 472 GOÄ abgerechnete Periduralanästhesie vorgenommen. Die damit abgerechnete Leistung "Einleitung und Überwachung" der Anästhesie endet mit dem Zeitpunkt, in dem eine kontinuierliche ärztliche Überwachung nicht mehr erforderlich ist, anders als bei Vollnarkosen also nicht bereits nach 10 Minuten nach Ende der Operation. Deshalb ist eine Verweilgebühr wegen postoperativer Überwachung nicht berechtigt (Hoffmann, GOÄ, C II Nr. 450 ff. Anm. 8).

Fahrtkostenersatz schuldet die Beklagte nach dem Tarif B 3 Ziff. 1.2.6 für einen medizinisch notwendigen Transport zur oder von der voll- und teilstationären Behandlung bis zum nächstgelegenen für die Behandlung geeigneten Krankenhaus. Sie hat danach mit Recht für die beiden ersten Operationen Fahrtkosten nur teilweise erstattet, weil der Kläger nicht dargelegt hat, dass im Umkreis von 100 km keine geeignete Klinik vorhanden ist. Soweit der Kläger vorträgt, die dritte Operation habe in keinem näheren Krankenhaus durchgeführt werden können, ist dies unerheblich, weil es die behauptete Weigerung nähergelegener Kliniken, die dritte Operation vorzunehmen, beeinflusst haben kann, dass der Kläger bereits die Behandlung bei der Streithelferin begonnen hatte. Dass auch die beiden ersten Operationen nicht in einem näheren Krankenhaus hätten durchgeführt werden können, behauptet der Kläger dagegen nicht.

Die von dem Kläger begehrte Erstattung der Kosten für eine Toilettensitzerhöhung betrifft ein Hilfsmittel. Der Tarif spricht in Ziff. 1.1.4 eindeutig aus, dass andere Hilfsmittel, die in Ziff. 1.1.1 nicht genannt sind, nicht erstattungsfähig sind. Damit handelt es sich um eine abschließende Regelung. Der Toilettensitz kann auch nicht als Heilmittel beurteilt werden, weil er dem Kläger das Aufstehen und Hinsetzen auf einen für rückenleidende Patienten im allgemeinen zu tiefen Toilettensitz erleichtert und damit die Erfolge einer Heilbehandlung sichern und erhalten, nicht aber die Linderung des Leidens selbst bewirken soll. Zinsen gebühren dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Rechtshängigkeit in der beantragten Höhe.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision in dem aus dem Tenor ersichtlichen beschränkten Umfang zugelassen, weil die Frage, ob ein privater Krankenversicherer zur Erstattung selbst definierter Fallpauschalen einer privaten Klinik vertraglich verpflichtet ist und nach welchen Maßstäben die Sittenwidrigkeit der Höhe solcher Fallpauschalen zu beurteilen ist, grundsätzlich klärungsbedürftig erscheint.

Ende der Entscheidung